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Alegato de la Dra. Liliana Mazea, de FIDELA y el equipo jurídico de la Liga Argentina por los Derechos del Hombre, patrocinante de la querella unificada de Justicia Ya!

Antes de pasar a desarrollar el tema específico de este alegato que es la calificación legal que pretendemos, mencionaré que antes de este juicio ya han sido acreditadas numerosas circunstancias relevantes para este proceso.

Se trata de Sentencias firmes pasadas en autoridad de cosa juzgada y que representan por lo tanto, realidades jurídicas indiscutibles.

Así la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Buenos Aires, tuvo oportunidad de investigar este y otros hechos y al dictar sentencia el 9 de diciembre de 1985 en la causa 13/84, tuvo por acreditado el plan criminal de exterminio, donde el hoy caso 145 es una parte, y que por estar incorporada como prueba al presente juicio sólo recordaré que en el    Capítulo XI punto 1) se señaló que : 

“Los secuestradores eran integrantes de las FFAA, policiales o de seguridad y si bien, en la mayoría de los casos, se proclamaban genéricamente como pertenecientes a algunas de dichas fuerzas, normalmente adoptaban precauciones para no ser identificados, apareciendo en algunos casos disfrazados con burdas indumentarias o pelucas” Y en el punto 4)  se hace referencia a que los secuestros ocurrían durante la noche, en los domicilios de las víctimas y siendo acompañados en muchos casos por el saqueo de los bienes de la vivienda. 

En el Capítulo XII se señaló: “Las personas secuestradas eran llevadas de inmediato a lugares situados dentro de unidades militares o policiales o que dependían de ellas, que estaban distribuidos en el territorio del país, y cuya existencia era ocultada al conocimiento público.

Los principales centros clandestinos de detención se encontraban distribuidos en diversas zonas del país, dependiendo de las Fuerzas Armadas y Organismos de Seguridad, y en la forma que a continuación se detalla:…

Punto 7:…CAMPO DE MAYO Situados dentro de la guarnición de Campo de Mayo se han constatado tres centros clandestinos de detención: El primero ubicado en la plaza de tiro, próximo al campo de paracaidismo, conocido como El Campito" o "Los tordos"; el segundo, perteneciente a Inteligencia, ubicado en la ruta 8, frente a la Escuela de Suboficiales "Sargento Cabral"; y el tercero: la prisión militar de Campo de Mayo.
Y en el CONSIDERANDO  V punto III. En el casos 102, se ha podido acreditar la muerte de Floreal Edgardo Avellaneda.
 

Asimismo por el caso 103, Iris Pereyra de Avellandea fue condenado Videla por los tormentos y la privación ilegal que sufrió la querellante del juicio, y también por robo de sus bienes en su domicilio..
 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en diciembre de 1986, al confirmar el fallo también caracterizó el plan criminal y en el punto e) mencionó: “realizar todas esas acciones con la más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro o el lugar de alojamiento. (Fallos 309:1689) Exactamente lo sucedido en las presentes actuaciones.

Desde la óptica de la querella, consideramos necesario la adopción de un punto de vista diferente del escogido en instancias judiciales anteriores con relación a los tipos penales seleccionados para calificar las conductas investigadas. Con ello no propugnamos una modificación de los hechos atribuidos sino un cambio del encuadre típico de los mismos, con lo que se resguarda plenamente el derecho de defensa de los aquí imputados. Todo ello en función del desarrollo sobre la materialidad de los hechos realizada por las querellas que nos precedieron, y  que adherimos en su totalidad.
 

Antes de entrar a los tipos penales escogitados debemos mencionar que los conceptos sobre Autoría desarrollados en la Sentencia causa 13 son los que propugnaremos.

La doctrina penal asienta sus categorías de autor, en el dominio del hecho o del suceso: es autor, quien domina el hecho, quien puede decidir sobre el sí y el cómo del hecho, quien tiene la posibilidad de decidir la configuración central del acontecimiento o bien detener o impedir la concreción del mismo.  
 

Con posterioridad, con la aparición de nuevas formas de criminalidad que no podían ser abarcadas dentro de los límites marcados por la teoría del dominio del hecho,  correspondía la búsqueda de nuevos criterios. Es Claus Roxin en 1963  que formula como "teoría del dominio de la voluntad a través de aparatos  organizados de poder", desarrollada y precisada en sus límites y contenidos en su obra Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal (Ed. Marcial Pons, Madrid, Edición 2000).

Se trata de la imputación por autoría mediata para el hombre de atrás, siendo su factor decisivo la fungibilidad del ejecutor, quien también será autor responsable.

Así, serán autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los ejecutores directos.

El fundamento de la autoría mediata en este caso deviene de la “fungibilidad” de los miembros de la organización criminal, que son también meros instrumentos de los que se encuentran en la cúpula del aparato cuando les ordenan la comisión de delitos. A su vez la responsabilidad de los ejecutores se funda en que la comisión de los delitos se realizó de manera libre y con perfecta conciencia de lo que sucedía, sin imposición coactiva o violenta por parte de los mandos superiores, y porque lejos de actuar con error sobre la antijuridicidad de las conductas que se les encomendaban –secuestrar, encerrar en mazmorras, torturar, matar– realizaban las mismas guardando el más absoluto secreto, lo que evidencia la plena conciencia de encontrarse desarrollando acciones de naturaleza criminal.

De acuerdo a la misma, en circunstancias como las de autos, son autores tanto el mediato como el ejecutor. El hombre de atrás controla el resultado típico a través del aparato, sin considerar a la persona que entra en escena como ejecutor. El hombre de atrás tiene el "dominio" propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato. 

Por lo que las actividades desplegadas por los ejecutores de los secuestros, tormentos, homicidios, son la consecuencia necesaria de las órdenes impartidas desde el estamento superior, y retransmitidas por la cadena de mandos establecidas al efecto  para la lucha de la llamada “subversión”.

Por eso los procesados conocían la forma de funcionamiento del aparato represivo y quisieron los crímenes ejecutados por sus integrantes como el producto de su propio comportamiento. Desde el punto de vista subjetivo, actuaron dolosamente: se representaron el resultado y lo quisieron. 

PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD:

Sólo podrá ser considerado autor en sentido jurídico-penal quien revista la condición de funcionario público. De las constancias de autos y de las propias declaraciones de los imputados, todos revestían dicho carácter conforme las previsiones del art. 77 del Código Penal, al momento de los sucesos.

El delito acaecerá allí cuando las facultades conferidas al sujeto activo por la función que el mismo desempeña,  sean utilizadas de modo arbitrario o abusivo; afectando -en lo que aquí interesa- la libertad del individuo.

Es de instantánea realización, ya que se consuma formalmente en el primer momento de efectiva privación de la libertad personal, siempre que el ofendido  se vio impedido de disponer de su libertad de locomoción en los límites queridos por el autor.

A partir de dicho momento, el delito ya se encuentra técnicamente consumado, ya que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo. 

Sebastián Soler, destaca que el delito “puede ser cometido por omisión, consistiendo en este caso, en no hacer cesar una situación de privación de libertad preexistente, estando obligado a ello conforme con la ley o a causa de la propia conducta anterior...”. Carlos Creus coincide en ese punto al señalar que: “...La consumación puede realizarse mediante omisión , cuando el agente no hace cesar la situación de privación de la libertad preexistente en que se encuentra la víctima por obra de un tercero, o cuando no hace cesar la que habiendo sido  legítima se convirtió en ilegitima, teniendo la obligación de hacerlo. Es delito permanente -la acción se prolonga mientras no cesa la privación de la libertad-.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, es del caso señalar que se trata de un delito doloso, que se satisface con la comprobación de, al menos, dolo eventual (cfr. C.C.C., Sala IV, in re: “López, Norberto J.” rta. 21/12/89, publicada en: J.A., 1990-IV-92).

La clandestinidad con que los imputados realizaron las capturas, el ocultamiento de la existencia misma de los centros clandestinos de detención son claras evidencias no sólo de la ilegalidad de las detenciones y cautiverios de las dos víctimas de autos, sino de la conciencia de esa ilicitud por parte de los imputados.

Por su parte, se vuelve condición necesaria, el conocimiento del carácter abusivo de la privación ilegal de la víctima por parte del agente y la voluntad de restringirla en esa calidad, circunstancia que también se verifica en este proceso.

Agravantes. 

Uso de violencias o amenazas. 

La privación ilegal de la libertad sufrida por los secuestrados, conforme se desprende de los testimonios reseñados en la causa, se ve agravada, en razón de haber sido cometida bajo violencia, con empleo de fuerza física directa sobre los aprehendidos.

En concreto, media violencia cuando ésta se aplica sobre el cuerpo de la víctima o sobre terceros que intentan impedir la misma, sea mediante el empleo de energía física o por un medio que pueda equipararse; la amenaza puede estar dirigida hacia la víctima o hacia cualquier otro que trate o posea capacidad para impedir tal hecho, y se configura en la medida en que se intimide a la víctima o al tercero, anunciándole un mal que puede provenir de la actividad del agente o de un tercero a su instancia (cfr. Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, Tomo I, p. 301).

No cabe duda alguna respecto de que los detenidos-desaparecidos de los centros clandestinos de detención eran “presos” en los términos del Código Penal. Efectivamente, dicha condición surge de su aprehensión y encierro por funcionarios públicos, y tal como señalara la Excma. Cámara en la citada causa nº 13/84, “... La circunstancia de que esas detenciones no hubiesen sido llevadas a cabo de acuerdo con las prescripciones legales...no cambia la categoría de “presos”...”

TORMENTOS A UN PERSEGUIDO POLITICO.       

En este aspecto se encuentra acreditado en las presentes actuaciones que, en ocasión de encontrarse privados de su libertad, las dos víctimas secuestradas fueron sometidos a tormentos.

Sujeto pasivo del delito, es una persona privada de su libertad.  Sujeto activo del delito es un funcionario público. 
 

En este orden de ideas, tal como se ha acreditado ut supra, a raíz de numerosos documentos y testimonios que se han colectado sobre el tema, las víctimas del centro de detención, fueron sistemáticamente y por el sólo hecho de ingresar al campo clandestino, objeto de desnudamiento, amenazas constantes, palizas, tabicamiento, condiciones de salud e higiene deplorables, inanición, aislamiento tanto del entorno como del exterior, prohibición del uso de la palabra o de cualquier otra forma de comunicación, aplicación de picana eléctrica, entre otros graves sufrimientos físicos y psíquicos, sustitución de su identidad por un código alfanumérico; simulacro de fusilamiento, todo lo cual evidencia la presencia de un padecimiento permanente respecto de las dos víctimas, tanto en la Comisaría de Villa Martelli como en el centro clandestino de detención, desde su ingreso hasta su salida o traslado; los interrogatorios sobre su militancia política sin lugar a dudas y en cada uno de los casos, el encuadre típico es del art. 144 ter, segundo párrafo del C.P. 

En relación al análisis del tipo subjetivo, consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo, de que la persona a la cual se tortura está privada de su libertad y que la actividad desplegada respecto de ésta, le causa padecimiento e intenso dolor. Condición que resultaba al momento del hecho a todas luces conocida por los imputados.

Es de advertir que cuando el legislador estableció la agravante del tormento calificado por su aplicación a un perseguido político, el fundamento de la punición no estuvo dado por la ideología o práctica real del represaliado, sino por la subjetividad del sujeto activo, que selecciona a su víctima en razón de la motivación política (tenga esta sustento o no en la realidad histórica). Como bien enseña Ricardo Nuñez “perseguido político no es sólo el imputado de un delito por causa política, sino también el individuo arrestado o detenido por motivo político, como es el de ser opositor al régimen establecido o a las personas que ejercen el gobierno”.
Homicidio agravado por alevosía.

Sostiene Edgardo Alberto Donna que el homicidio cometido con alevosía consiste en dar muerte a otro empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor. Es un modo traicionero de matar.

Constituye un actuar sobre seguro y sin riesgo, con ánimo cobarde. No es necesario que la indefensión de la víctima haya sido provocada por el autor, bastando que éste se aproveche de la situación.
El dolo del autor debe comprender que tanto los medios, el modo y las circunstancias, son aprovechados de manera que tiendan directamente a asegurar la muerte de la persona, con el fin de lograr una muerte sin riesgo.

En las presentes actuaciones en el caso de Floreal Avellaneda concurren las circunstancias objetivas que autorizan a tener por configurada la alevosía: el estado de indefensión de la víctima.

Sin dudas, estar secuestrado, torturado y atado acarrearon indefectiblemente una ausencia total de la capacidad defensiva del sujeto pasivo, máxime si tal situación es conjugada en un contexto en el que este tipo de actividades se realizaban en función de un “plan sistemático de represión” llevado a cabo durante la última dictadura militar; donde el destino de los secuestrados quedaban libradas al exclusivo arbitrio y señorío de los encargados de mantener en funcionamiento este inmenso aparato exterminador.
 

Es una figura dolosa, donde el agravante radica en las particulares circunstancias en que el agente despliega su accionar; consistente en un obrar sobre seguro y sin riesgo, con la pretensión de evitar de esa manera, cualquier acción defensiva que pueda ser llevada a cabo por la víctima o por un tercero haciendo uso, por ejemplo, de la legítima defensa.

La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en el marco de la causa n° 13/84, estableció que “los homicidios deben considerarse como alevosos tomando en cuenta un doble aspecto: objetivo, el primero, al verificar que la víctima estuvo en estado de total indefensión; el otro, subjetivo, atendiendo a la acción preordenada de matar sin que el ejecutor corriera riesgo en su persona...” (C.S.J.N Fallos: 309-2: 1527, Consid. IV).

La otra forma de agravamiento del homicidio que se le imputa a los encartados consistente en “la participación premeditada de dos o más personas”. 

La doctrina en general, ha sostenido que el fundamento de la agravante consiste en que, al matar mediante el concurso de personas se disminuye la   defensa   de   la  víctima. Para  FONTAN BALESTRA,  en su obra “Tratado de Derecho Penal, Parte especial”, Edit.  Abeledo-Perrot, T. IV, pág. 120: “… bastan dos personas que intervengan en el hecho. 

Respecto del concurso de dos o más personas en la ejecución del  homicidio de Floreal Avellaneda, agravante prevista por el inc. 6 del art. 80 C.P., cabe señalar que se encuentra plenamente acreditado en las presentes actuaciones.  

De la propia planificación señalada de los hechos, y la distribución de roles se colige el concurso premeditado con anterioridad.

ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMAS, EN POBLADO Y EN BANDA

Quedó acreditado desde la Sentencia en Causa 13/84 como en el presente juicio oral que al momento del ingreso al domicilio de las víctimas fueron despojadas de diversas pertenencias, lo que se encuadra en el delito previsto en el art. 166 inc. 2 y 167 inc. 2 CP que se les imputa a todos los procesados.

ALLANAMIENTO ILEGAL

También quedó demostrado que no mediaron órdenes de detención ni de allanamiento expedidas por autoridad competentes, por lo que debe también se les atribuye a los encartados.  Delito previsto en el art. 151 CP.

RELACION ENTRE LAS FIGURAS  

Toda vez que resultan material y jurídicamente escindibles las figuras de privación ilegal de la libertad, tormentos agravados y homicidio agravado, corresponde aplicar las reglas del concurso real, art. 55 del C. Penal con su redacción al momento de los hechos.

DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Del simple repaso de los testimonios vertidos en el debate y de las constancias de autos, permiten designar a los hechos investigados como lesivos para la humanidad, denominados también crímenes contra el derecho de gentes, con independencia de que estén o no tipificados en el derecho interno. Es más, no es necesaria su imputación en las indagatorias de los encartados, ya que los procesados son indagados sobre hechos delictivos, no sobre la calificación jurídica que corresponde a los mismos. Ésta debe ser propuesta y fundamentada por las partes y, en definitiva, en base a las pruebas producidas es este tribunal quien debe calificar jurídicamente. 

Así, tanto la doctrina como las convenciones los definen como un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, con conocimiento de dicho ataque, y  el ataque debe haber sido llevado a cabo de conformidad con la política de un Estado o parte de él y que es un delito genérico ya que de él se derivan otros específicos  como el genocidio.

Entonces se pueden cometer diversos delitos sin que se tenga una específica intencionalidad por parte del represor, como los de lesa humanidad o bien tener la intención de reprimir a determinadas personas con el objetivo de destruir  sus grupos de pertenencia, como en el genocidio. Y en ninguno de los dos casos se viola garantía constitucional alguna en la aplicación de las convenciones internacionales, ya que no se solicita condena por acciones lícitas al momento de su comisión, ni se aplican penas más graves.

Floreal Avellaneda, en su declaración testimonial en el debate dijo: No vinieron a buscar específicamente a los Avellaneda. Estábamos incluidos en el grupo por ser opositor a la dictadura, por nuestra militancia.

Ahora bien, la Argentina ha adherido a diversas Convenciones, incorporadas a nuestra Carta Magna luego con la reforma constitucional de 1994 al art. 75 inc. 22, con independencia que los delitos de lesa humanidad como el genocidio se encontraban al momento de los hechos como norma imperativa del derecho consuetudinario. Entre ellas la Convención para la Prevención y Sanción del crimen de Genocidio que fue ratificada por ley 14.467 en setiembre de 1958. La misma establece, según su art. 2do. [...] se entiende por crimen de genocidio  cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la  intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno  del grupo;

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

Por lo que entendemos que los hechos que aquí se investigan y las conductas descriptas por los procesados se encuadran en los incisos a) y b) y c) del art. 2do. de dicha Convención ya que los responsables de su desaparición y/o asesinato tenían la intención de destruir, total o parcialmente, a un único sujeto que es el grupo de pertenencia de las víctimas, con independencia de su pertenencia política partidaria. Hay numerosos ejemplos fácticos, como la militancia social, barrial, sindical o estudiantil de la mayoría de las víctimas del universo reprimido, que no implicaban una disidencia política individual, y entonces cabe la pregunta ¿en qué grupo político habría que incluir a los cientos de niños secuestrados o asesinados?).

Por supuesto que tanto los delitos de lesa humanidad en su sentido genérico como el específico de genocidio conducen a idénticos resultados desde el punto de vista de sus consecuencias jurídicas, en lo que hace a la capacidad de ceder o renunciar a las garantías de prescripción, territorialidad y obediencia, por ser violaciones a la propia existencia de la humanidad y que, por tanto, no pierden su efecto con el tiempo, no pueden ser dejadas sólo en manos de las justicias nacionales y no pueden ser excusadas por la situación de obediencia. No se incorporó a la ley interna el tipo penal de crímenes de lesa humanidad ni, en consecuencia, pena alguna para los mismos, aplicando las penas que prevé el Código Penal Argentino. Igual situación sucede con en el delito de Genocidio.

Pero si privilegiamos al Derecho como constructor de verdad y no como hacedor o fabricante de penalidades, donde ya las sentencias dictadas en procesos por violación a los ddhh se vuelven cada más simbólicas, atento la edad de los procesados y también la de las víctimas,  la distinción entre los delitos de lesa humanidad en forma genérica y el específico como el genocidio cobra mucha importancia para la sociedad.

Como señalamos, es evidente que todo genocidio implica también la comisión de crímenes contra la humanidad, pero no es así a la inversa, ya que éste último representa el ataque “discriminado” a determinados grupos de dicha población a fines de lograr la destrucción parcial del propio grupo, que produce con su ausencia la transformación de la sociedad de acuerdo a los valores que querían implantar los represores. El grupo los nominaba o señalaba el represor sin que los incluidos en el mismo tuvieran generalmente relación entre sí. Y lo conformaban todos los que se oponían filosóficamente al nuevo orden político-económico que los dictadores querían instaurar. Como dijo el Presidente de facto “Además de combatir la subversión hay que gobernar, y gobernar empieza por poner en claro los valores tradicionales de nuestro estilo de vida”. Videla, Jorge Rafael, en La Prensa, 13 de mayo de 1976. O el tan conocido “hay que destruir a quienes se oponen a la civlización occidental y cristiana". Anticipándose al genocidio venidero en el diario Clarín del día 24 de octubre de 1975, el general Videla dijo: “Si es preciso, en Argentina deberán morir todas las personas que sean necesarias para lograr la seguridad del país”

Para comprender la dimensión del grupo estigmatizado recordemos la famosa arenga  el Gobernador militar de la Provincia de Buenos Aires General Ibérico Saint-Jean “Primero mataremos a todos los subversivos, luego mataremos a sus colaboradores, después... a sus simpatizantes, enseguida... a aquellos que permanecen indiferentes, y finalmente a los tímidos”.

Señaló el Dr. Carlos Slepoy, abogado especialista en la materia y acusador en la Audiencia Nacional de Madrid con relación a estos mismos delitos: “Los torturados, asesinados y desaparecidos, los hijos de las Madres, los padres de los niños secuestrados, los sobrevivientes de los centros de exterminio, los presos políticos, los exiliados, todos eran militantes sindicales, estudiantiles, políticos, sociales, culturales y estaban organizados. La dictadura no dirigió un ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Su propósito fue destruir los grupos en que aquéllos se integraban y perpetró, en consecuencia, un genocidio.”

Sea entonces que el represor los nomine como "delincuente subversivo", "subversivo", "delincuente terrorista", "terrorista", "guerrillero" “activista sindical” etc., no se trata de una identidad innata, sólo basta que el represor los constituya en grupo; en grupo como tal, convirtiéndolos por esa sola denominación o identificación en el sujeto pasivo de la destrucción o eliminación que desata el represor.-

Lo que configura el crimen del genocidio es que el represor defina y decida cómo se integra el colectivo de sujetos, de seres humanos, sobre los que se ejercerá el obrar destructivo, eliminatorio, de aniquilamiento.-
Corrobora lo expuesto con relación al oponente que integraba el grupo elegido por los represores, el Plan del Ejército elaborado en 1975, firmado por Videla como Comandante General del Ejército, fechado en febrero de 1976 y distribuido en ese mismo mes a los distintos Cuerpos de Ejército. En el Anexo 2 de dicho Plan se define al oponente del siguiente modo: " se considera oponente a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas existentes en el país o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno Militar a establecer". Las organizaciones aludidas son detalladas en el Anexo 3 (Inteligencia) del Plan. Se incluyen las que se consideran como oponentes activas y potenciales. Entre las primeras, además de las organizaciones político-militares, una larga serie de organismos y asociaciones políticas, sindicales, estudiantiles, religiosas y de derechos humanos.

En la Directiva Secreta 504/77 se estableció: “Por elementos subversivos no solamente debían entenderse las personas vinculadas a algún tipo de actividad armada sino también aquellas que pregonaran una forma de vida contraria a nuestro sentir nacional...”. De tal forma queda evidenciado el carácter amplio y difuso del concepto "enemigo", hasta límites imposibles de advertir.

Todo lo expuesto se desarrolló  dentro de la concepción sustentada a mediados del siglo XX, Doctrina de Seguridad Nacional mediante, donde la opresión se dio por los  ejércitos nacionales de cada uno de los Estados, que funcionaron como “ejércitos de ocupación” de sus propios territorios.

Si bien, como advertimos anteriormente, el grupo lo semantiza el represor, algunos tribunales consideran que no habría sido un grupo nacional el afectado. Por ejemplo la Sentencia dictada el 4 de setiembre de 2008 "Vargas Aignasse Guillermo  S/Secuestro y Desaparición".-  Expte. V - 03/08.- dijo: “Este Tribunal reconoce que el grado de reproche de los delitos cometidos contra Guillermo Claudio Vargas Aignasse  es el mismo que el que merecen las acciones que tipifican el delito internacional de genocidio previsto por la CONUG y en este sentido configuran prácticas genocidas y, asimismo, que sus autores mediatos son claramente genocidaires en el marco de una definición no jurídica del genocidio  pero, por las consideraciones ut supra expuestas, entiende que la víctima no puede incluirse en ninguno de los grupos que tipifican la figura.” Luego recomienda una serie de estrategias que “permitirían especialmente en Latinoamérica resignificar jurídicamente los delitos cometidos en el curso de sus dictaduras del último tercio del siglo XX en su alcance más justo”.

Entonces es preciso analizar qué debe entenderse por grupo nacional.

Como dice el Dr. Slepoy en su artículo “Genocidio y Grupos Nacionales” “Lo cierto y revelador es destacar que en toda sociedad existen, y conviven, distintos grupos humanos con ideas, proyectos e intereses diversos que los diferencian de otros. Cuando uno de ellos decide que alguno de los otros sobra en la Nación y resuelve destruirlos, total o parcialmente,  y para ello quiere y produce los distintos crímenes que señala la Convención para la Sanción y Prevención del Genocidio, estamos en presencia de un genocidio”. 

Es importante recordar el genocidio cometido por los jemeres rojos camboyanos entre 1975 y 1979 contra millones de otros camboyanos, donde unos miembros del grupo nacional camboyano decidieron que otros miembros del mismo grupo nacional no tenían derecho a la existencia y se propusieron erradicarlos, exterminándolos. Siendo evidente que los grupos exterminados no lo habían sido por ninguna de las características que menciona la Convención, ya que en general las compartían con el grupo agresor, el Relator especial de las Naciones Unidas para Camboya, Benjamín Whitaker, emitió un informe donde estimó que el grupo nacional camboyano que ejerció la represión había decidido la eliminación de una parte de sí mismo. No habría dos grupos humanos diferenciados -constituidos cada uno de ellos por múltiples subgrupos -, sino que las diferencias se producirían en el propio seno del grupo. Recordar la consigna de Pol Pot, similar a las descriptas con anterioridad: El que protesta es un enemigo, el que se opone un cadáver. El grupo nacional escogido por los jemeres fue la población que vivía en las ciudades y el grupo que podía sobrevivir era el campesinado.

Y finaliza diciendo el Dr. Carlos Slepoy en el mencionado artículo: “El de Argentina, como el de Camboya, fue un genocidio porque el grupo que lo perpetró tuvo la intención de destruir grupos humanos que formaban parte de la sociedad argentina compuestos en su mayoría por personas de nacionalidad argentina, pero también de otras nacionalidades. Lo que motivó el propósito de su destrucción fueron las características comunes que unían a sus integrantes y los conformaban como grupos humanos de la nación argentina. Ya fuera que sus integrantes se identificaran a si mismos en esa común pertenencia, ya que les fuera atribuida por el grupo agresor, era necesario destruirlos para depurar la nación y, sin ellos, construir la sociedad que los represores querían. En definitiva un grupo nacional argentino decidió la destrucción de otro grupo nacional argentino, que era la mayoría del pueblo argentino en cuanto a su oposición a la dictadura y sus concepciones filosóficas. Lo mismo que ha ocurrido en todos los genocidios que en el mundo han habido y, desde luego, el que con similares características e iguales propósitos que en nuestro país se cometió en América Latina

Debemos por último señalar que con algunas limitaciones el Tribunal Oral Federal nro. 1 de La Plata en la Sentencia hoy firme contra Migual Etchecolatz, realizó el reconocimiento judicial de genocidio en el período que nos convoca, e igualmente en la Sentencia del mismo Tribunal contra Crhistian Von Wernich, donde señala: “Surgen de lo desarrollado las principales razones por las que se afirmó en el fallo que los delitos por los que se condenó a Von Wernich eran de lesa humanidad y cometidos en el marco del genocidio que tuvo lugar en nuestro país entre los años 1976 y 1983”. 

Imputación: En el presente caso, se están investigando una pluralidad de hechos delictivos, cometidos por  funcionarios del Estado por medio de la aplicación de un plan sistemático criminal. Tales hechos están tipificados tanto en la Convención como en el derecho interno.

Y así el tribunal debe resolver ya que más allá de su origen en el ius cogens, la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio era norma positiva nacional con anterioridad a la producción de los hechos ventilados en esta causa. El supuesto obstáculo de que la Convención Internacional no fija una pena para el delito de genocidio, sino que delega en la legislación interna del país ratificante la fijación del monto de la pena, debemos  poner de relieve sin embargo que los cinco incisos que tipifican el obrar genocida, conforme el Art. II de la Convención, se encuentran contenidos en las figuras típicas de nuestro Código Penal, por lo que basta que la sentencia judicial reconozca esa adecuación típica y aplicar la pena cuyo monto se determinará por la existencia del concurso delictivo (art. 55  del C. Penal).- Recordar que  no se incorporó a la ley interna el tipo penal de crímenes de lesa humanidad ni, en consecuencia, pena alguna para los mismos. Si se está empleando esta calificación es, como sabemos, por remisión directa del derecho internacional. y se están aplicando las penas que prevé el Código Penal argentino para cada delito. ¿Porqué no habría de hacerse exactamente lo mismo calificando a los hechos como genocidio?. Por lo que este Tribunal, al entender de esta querella, debe calificar los ilícitos y aplicar la Convención Internacional que fue diseñada para hechos como los investigados en la presente causa, y no exhibir un catálogo de derechos sin aplicación concreta.                 

Ya en la causa “SIMON” la cámara federal porteña estableció la necesidad de subsumir los hechos y  determinar la pena en los tipos penales vigentes en el código penal argentino, ya que las conductas estaban prohibidas en nuestro ordenamiento a la época de su comisión. No hay ausencia de ley penal al respecto. “...Los tipos penales vigentes en la legislación argentina ya prohibían, y continuaron haciéndolo, las conductas que integraron el plan sistemático de represión y son aptos para subsumir los hechos y determinar la pena que les cabe a los autores y partícipes en los crímenes contra la humanidad cometidos en nuestro país...En síntesis, las conductas que conforman los crímenes contra la humanidad cometidas en el marco de la represión política sistemática (1976-1983) estaban prohibidas por la legislación penal argentina vigente en aquel momento. En consecuencia, dado que no se da un supuesto de ausencia de ley penal al respecto, cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichos crímenes, toda vez que ellos permiten concretar su persecución y, en caso de condena, determinar la pena que cabe imponerles a quienes sean hallados culpables. Aplicando los tipos penales de su legislación, la República Argentina puede, entonces, juzgar los crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el interés que la comunidad internacional tiene en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes cualquiera sea el lugar de su comisión...” (cfr. causa n 8686/2.000,c. Julio Simón, Juan Antonio del Cerro y otros por sustracción de menores).

Por lo que entonces pasamos a imputar a los procesados que esta querella requirió por los delitos de privación ilegal de la libertad agravada en dos oportunidades (art. 144 bis inc.1º y último párrafo en función del art. 142 inc. 1º  ley vigente al momento de los hechos) que concurren entre sí, en concurso real con torturas agravadas y reiteradas en 2 oportunidades (art. 144 ter 2do. párrafo), que concursan entre sí, y en concurso real con el delito de homicidio agravado por alevosía y por la participación premeditada de dos o más personas (art. 80 incs. 2 y 6 CP) en una oportunidad, en concurso material con el delito de robo agravado en una oportunidad (art. 166 y 167 inc. 2) y también en concurso real con el delito de allanamiento ilegal en una oportunidad (art. 151 C.P.) conformando parte del obrar genocida descripto por el art. II de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio. Todos (Fragni, Harsich y Aneto) en calidad de co-autores directos y en el caso de Osvaldo García como coautor mediato de los delitos descriptos, solicitando  la pena de reclusión perpetua., inhabilitación absoluta perpetua, demás accesorias legales y costas. En cuanto a la atenuación o agravación, atento a la penalidad señalada no es posible efectuar ningún análisis al respecto. Inexistencia de causales de justificación o inculpabilidad. Esta querella no ha encontrado la existencia de causales que puedan justificar  o impidan la culpabilidad de los acusados. En los otros tópicos adherimos a la querella que nos precedió.

Para finalizar, entonces, penalizar según la normativa del derecho interno pero considerando a los delitos cometidos como de lesa humanidad, en su sentido específico de genocidio, habilitará un reconocimiento jurídico por los hechos sucedidos en el país. Con este reconocimiento del Genocidio por la Justicia argentina permitirá a toda la sociedad no sólo prevenir, rearticularse y solidarizarse con hechos que como en la presente causa  ofenden a toda la humanidad, sino que también posibilitará la resistencia firme a cualquier intento de reinstalación de estas prácticas. Este reconocimiento judicial y la condena hoy solicitadas se realiza con la aquiescencia de  los sobrevivientes y familiares de los que estuvieron en los centros clandestinos detención, en nombre de los desaparecidos, asesinados y de los organismos defensores de los derechos humanos. También en representación de aquellos que como consecuencia del genocidio hoy viven en el desamparo o mueren producto de la miseria. Y también por el Negrito y Jorge Julio López, para que no sea en vano su martirio y por los 30.000 es que exigimos luego de la Sentencia cárcel común y efectiva a todos los procesados en este juicio.